Als Jitse Akse IS-strijders heeft gedood, kan dit aan te merken zijn als moord

De afgelopen dagen is in de diverse media gespeculeerd over de strafbaarheid van Jitse Akse voor het doden van IS-strijders. Vorige week maandag bijvoorbeeld werden in deze krant drie hoogleraren aangehaald en was duidelijk dat de meningen verschillen. Naar onze mening heeft het feit dat in Syrië een gewapend conflict aan de gang is, geen invloed op Akses strafbaarheid naar Nederlands recht.

Overigens is hier ook gesuggereerd dat vervolging van Akse alleen op basis van artikel 101 Wetboek van Strafrecht mogelijk zou zijn. Dit misverstand willen wij eerst uit de wereld helpen. Op grond van dit artikel is vrijwillig in dienst treden van een buitenlandse mogendheid waarmee Nederland in oorlog zal geraken, strafbaar. Dit moet voorkomen dat Nederlanders tegen onze eigen strijdkrachten zouden gaan vechten. Dit misdrijf is om twee redenen niet van toepassing op de situatie van Akse. Ten eerste is de betreffende Koerdische militie (YPG) is geen 'buitenlandse mogendheid' (en IS net zo min). Daarnaast is Nederland niet in oorlog met deze groepering.

De strijd tussen de Koerdische milities en IS is een zogeheten niet-internationaal gewapend conflict; en dat is belangrijk voor de strafbaarheid van Akse. In dit conflict strijden twee niet-statelijke actoren. De internationale inmenging in de burgeroorlog in Syrië en het internationaal opererende IS veranderen daar - in deze kwestie - niets aan.

De Koerdische autoriteit is geen erkende staat en ondanks de verwijzing naar 'Islamitische Staat', is IS dat evenmin. Alleen indien beide partijen in werkelijkheid namens een staat vechten of onder directe controle staan, dan zou een conflict tussen twee groepen als internationaal gewapend conflict aangemerkt kunnen worden. Daar is hier echter geen sprake van.

Combattantenimmuniteit

Het oorlogsrecht geeft niet zonder meer een 'license to kill'. Strijders in een niet-internationaal gewapend conflict hebben niet het recht om tegenstanders te doden (of te verwonden). Wel kent het oorlogsrecht een 'combattantenprivilege', ook wel 'combattantenimmuniteit' genoemd, voor internationale gewapende conflicten (doorgaans tussen de regeringslegers van twee Staten). Dat betekent dat een combattant niet veroordeeld kan worden voor deelname aan vijandelijkheden, zolang hij zich aan het oorlogsrecht houdt.

Het ontbreken van die immuniteit in niet-internationale gewapende conflicten betekent dat degenen die zonder overheidstoestemming vechten vervolgbaar zijn naar nationaal recht. Het invoeren van combattantenimmuniteit voor dat type conflicten zou een belangrijke stimulans kunnen zijn voor gewapende groepen en rebellenlegers zich aan het oorlogsrecht te houden. Verschillende internationaal juristen en non-gouvernementele organisaties pleiten dan ook voor invoering van een dergelijke combattantenimmuniteit voor leden van gewapende groepen. Het oorlogsrecht is echter vooralsnog bijzonder stellig: die combattantenimmuniteit bestaat (nog steeds) niet in niet-internationale gewapende conflicten, dus ook niet voor de deelnemers aan de strijd tussen de Koerden en ISIS.

Het (internationaal) strafrecht gaat bij oorlogsmisdrijven slechts over ernstige schendingen van het oorlogsrecht. Een strijder die het oorlogsrecht respecteert, kan niet door een internationaal tribunaal of nationale rechter veroordeeld worden voor oorlogsmisdrijven. Het doden van combattanten of verwoesten van militaire doelen is dan weliswaar toegestaan (geen schending van het oorlogsrecht), maar doorgaans wel verboden op basis van het van toepassing zijnde nationale strafrecht (als bijvoorbeeld moord). De vraag is dan of dergelijke handelingen op die wijze bestraft kunnen worden.

Duidelijke jurisprudentie

In Nederland is de vraag of gevechtshandelingen begaan tijdens niet-internationale gewapende conflicten alleen onder ofwel het oorlogsrecht ofwel het nationaal strafrecht vallen, dan wel juist onder allebei, diverse malen aan de orde geweest in uitleveringszaken.

De verdediging voerde steeds aan dat er geen sprake kon zijn van dubbele strafbaarheid van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht, hetgeen een vereiste voor uitlevering is. Dit was bijvoorbeeld het geval bij het uitleveringszaak voor Nuriye Kesbir (een PKK-lid) en Wesam al Delaema (voor meedoen aan het begraven van een bermbom in Irak). De Nederlandse rechter heeft zich in deze uitleveringszaken niet of niet erg duidelijk uitgelaten over dubbele strafbaarheid van handelingen die rechtmatig zouden zijn onder het oorlogsrecht (waar het doden van IS-strijders, afhankelijk van de situatie, bijvoorbeeld tijdens een gevecht, onder kan vallen).

Problematische bewijsvoering

Vorig jaar heeft het Gerechtshof in Den Haag echter wel in duidelijke bewoordingen uitgelegd dat er geen sprake is van combattantenimmuniteit in niet-internationale gewapende conflicten in een Nederlandse strafzaak tegen leden van de LTTE (Tamil Tijgers):
'Uit niets blijkt dat de Nederlandse wetgever zou hebben beoogd om gewelddaden, gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict, uit te zonderen van het bereik van de strafbepalingen die zien op terroristische en andere commune geweldsmisdrijven. [...] Het gebruik van geweld tijdens gewapende conflicten dient dan ook te worden gekwalificeerd als strafbaar naar commuun strafrecht [...].'

Het Openbaar Ministerie heeft dus zonder twijfel gelijk dat Akses handelingen in Syrië onder het Nederlands strafrecht vallen. Indien hij inderdaad IS-strijders heeft gedood, kan dit aan te merken zijn als moord. Of dat bewezen kan worden is een heel ander verhaal. Zelfs al zou Akse ook voor de rechter bij zijn verklaring blijven, dan is meer bewijs nodig en dat is uiteraard moeilijk te vergaren in Syrië. Al weet je met de huidige sociale media nooit wat voor filmpjes wellicht beschikbaar zijn. Dan nog is de vraag of ook bewezen kan worden wie de slachtoffers zijn, want voor moord heb je die wel nodig.

De problematische bewijsvoering wil niet zeggen dat het onnodig is dat het OM optreedt tegen 'avonturiers' die elders geweld gebruiken. Het geweldsmonopolie ligt om goede redenen bij de overheid en het is ongewenst dat Nederlanders bij wijze van eigenrichting gaan doen wat ze goed dunkt. Dat mag hier niet, maar in het buitenland ook niet.

Dat het OM de zaak onderzoekt is bovendien niet meer dan normaal als je bedenkt dat het ook iedere vorm van overheidsgeweld onderzoekt: elke afgevuurde politiekogel in Nederland, maar ook gevechtshandelingen of wapeninzet van Nederlandse troepen in het buitenland. Pas na een dergelijk onderzoek kan geconcludeerd worden of er sprake was van strafbaar of correct handelen.

^{Rogier Bartels en Paul Ducheine zijn jurist en, respectievelijk, als onderzoeker en hoogleraar verbonden aan zowel de Universiteit van Amsterdam en de Nederlandse Defensie Academie.}