Wie is hier eigenlijk de baas, het parlement of de rechter?

De historicus Ernst Kossmann schreef ooit dat Nederland het enige land is waar de Grondwet de burgerij al in artikel 1 bestraffend toespreekt. Gij zult niet discrimineren! Kossmann besprak de herziening van de Grondwet, die in 1983 drastisch was opgefrist. In het nieuwe artikel 1 werd de gelijke behandeling geproclameerd die nog altijd in marmer is uitgebeiteld voor de deur van de Tweede Kamer. Niet alleen de staat moest zijn burgers gelijk behandelen, zoals voordien, dat moesten de burgers voortaan onderling ook doen.

Die zogeheten ‘horizontale werking’ had als gevolg dat de Grondwet sindsdien meer wordt gevoeld als permanent vermaan door de overheid, dan dat hij de burgerij tegen de macht van diezelfde overheid beschermt. Nog onlangs startte het ministerie van Volkshuisvesting een campagne tegen ‘woondiscriminatie’. Op billboards wordt ons ingewreven dat ‘Erik en Annemarie’ wel een huis krijgen, terwijl ‘Omar en Samira’ achter het net vissen. Wat ik daaraan kan doen, vertelt het ministerie van Hugo de Jonge er niet bij, behalve mijn schuldbewustzijn koesteren.

Voor mijn neus ligt het vuistdikke boek Een nieuw commentaar op de Grondwet onder redactie van de Leidse hoogleraren Afshin Ellian en Bastiaan Rijpkema. Een keur van juristen zette zijn tanden in de afzonderlijke grondwetsartikelen, die worden geduid in hun geschiedenis en strekking. Van mij krijgen ze vier sterren voor hun commentaar, dat een ware delicatessenwinkel is voor de liefhebber. Zelf moest ik al lezend aan Kossmann denken en het ongemakkelijke huwelijk van Nederland met zijn Grondwet. Aartsvader Thorbecke vond dat de Grondwet moest inspireren, maar zei er meteen bij dat die zelf nooit de ‘volksgeest’ kan dragen. De vaderlandse ziel gaat aan de Grondwet vooraf en moet daarin op een of andere manier gestalte krijgen.

De redacteuren schrijven in hun inleiding dat de Grondwet taai en saai is, waarna het boek hun ongelijk bewijst. De Grondwet is met een lelijk woord ‘hot’, zowel in de betekenis van actueel als van ‘hot politics’. In tijden van politieke opwinding, zoals nu, gaan meningsverschillen al snel over de grondslagen van de samenleving. Alle grote kwesties, van Europa tot migratie, van covid tot klimaat, raken aan fundamentele vragen over zelfbeschikking, vrijheid en de lange arm van de staat.

De eerste drie hoofdstukken gaan over onderwerpen die géén grondswetsartikel hebben gekregen. Allemaal boeiend, maar des te meer valt op dat de belangrijkste omissie alleen terloops wordt genoemd. In de Nederlandse Grondwet ontbreekt de soevereiniteit van het volk. Het staatsburgerschap is in dit land niet zoals in Frankrijk met een knal ontstaan, maar geworteld in de geschiedenis, als het ware volgens een plantaardig groeimodel. Thorbecke had het over de ‘drijfveer onzer eeuw’ waarop de Grondwet antwoord moest geven. Maar het was altijd met lange tanden en de scepsis over volksinvloed is tot vandaag gebleven, ook herkenbaar in dit commentaar.

Afgelopen jaar kreeg de Grondwet er onopgemerkt een ‘Algemene bepaling’ bij. ‘De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat.’ Dat klinkt als een klaroenstoot op een plastic trompetje, na lang delibereren hoe de constitutie meer leven kon worden ingeblazen. Barbara Oomen kweet zich van het hoofdstuk daarover en stelt vast hoe absurd het is dat een Grondwet die zichzelf op de borst klopt, het aan de rechter verbiedt om wetten te toetsen op hun constitutionele deugdelijkheid. Oomen doelt hier op het zogeheten toetsingsverbod, vastgelegd in artikel 120. Dat is een ogenschijnlijk technische, maar in werkelijkheid door en door politieke kwestie.

Tot de toeslagenaffaire stond het toetsingsverbod op een laag pitje. Rechters hebben zich sindsdien voorgenomen de politiek steviger van repliek te dienen, en zoeken een instrument om nee te zeggen tegen ondeugdelijke wetten. Oomen is gepassioneerd voor afschaffing van het toetsingsverbod en roept Thorbecke aan als getuige. Ook hij zou alleen tegen heug en meug hebben ingestemd met wat toen de ‘onschendbaarheid’ van de wet werd genoemd. Daarop wijst volgens Oomen de befaamde thorbeckiaanse zinsnede ‘om hartstocht te mijden, brak zij de ziel’. Helaas, dat klopt niet. ‘Hartstogt’ (met een g) betekende destijds volksopstand en Thorbecke doelde met die gebroken ziel op de Grondwet van 1815, waarin het directe kiesrecht ontbrak, uit angst voor revolutionaire oprispingen.

Die misinterpretatie van Oomen is meer dan een detail. Het toetsingsverbod is een politiek hangijzer. Na het toeslagendrama heeft ook minister Hanke Bruins Slot (Binnenlandse Zaken) zich voorgenomen de Grondwet meer gewicht te geven en het toetsingsverbod af te schaffen. Afshin Ellian en Jorieke Manenschijn leggen in het commentaar op artikel 120 uit dat de strijd om het toetsingsartikel in hoge mate symbolisch is. In andere grondwetsartikelen ligt vast dat in Nederland internationale verdragen vóór nationale wetgeving gaan. Wetten mogen dus wel met Europese grondrechten opzij worden geschoven. Dat leverde bijvoorbeeld het omstreden Urgenda-arrest op en talrijke veroordelingen van de staat in asielzaken.

Aanpassing van het toetsingsartikel zal feitelijk dus niet veel uitmaken, maar raakt wel aan de Grondwet als spiegel van de Nederlandse ziel. Het idee dat de rechter ‘slechte’ wetten moet kunnen afschieten, wijst op de veranderde gevoelswaarde van grondrechten, waarop Kossmann al doelde. De klassieke grondrechten moesten de burgerij vrijwaren van de almacht van de staat. Nu is de bestuurlijke stemming gekeerd en roept men grondrechten aan tegen de ‘tirannie van de meerderheid’. De strijd om het toetsingsrecht draait om de vraag wie hier eigenlijk de baas is, het parlement of de rechter. Thorbecke koos indertijd gedecideerd voor het parlement. Want: ‘Als de burgerij niet het besef heeft van meeregeren, rust de staat niet op nationale kracht.’