Adder onder gras bij Chinese investeerders

Bij alle jubelende berichtgeving over Chinese investeringen in infrastructuur en andere sectoren, (Ten eerste, 17 juni, 'China wil miljarden in EU steken') moet worden opgemerkt dat Chinese bedrijven toegang hebben tot Investor State Dispute Settlement (ISDS)-procedures, onder meer op grond van het investeringsverdrag tussen Nederland en China uit 2002. Dit betekent dat een Chinese investeerder bij aantasting van eigendoms- rechten te allen tijde, dat wil zeggen zonder toepassing van Nederlands recht of tussenkomst van een Nederlandse rechter, toegang heeft tot internationale arbitrage. ISDS is een vermaledijde rechtsgang die hevig wordt gekritiseerd in de context van de handels- en investeringsverdragen met Canada en de VS. China heeft ook met andere EU-landen overeenkomsten gesloten met ISDS-clausules.

Het Nederlands-Chinees investeringsverdrag is van een oude generatie. Het bevat goeddeels rechten van investeerders zonder tevens te bepalen dat de gaststaat legitieme besluiten kan nemen voor de bescherming van milieu, veiligheid en andere maatschappelijke belangen. Dit betekent dat dergelijke besluiten, hoewel vanuit bestuurlijk oogpunt volkomen legitiem, niettemin kunnen leiden tot succesvolle claims van investeerders als de winstgevendheid van de investering wordt aangetast.

Miljoenenclaim aan je broek

In de nieuwe generatie investeringsverdragen wordt een betere balans gevonden: het handels- en investeringsverdrag tussen Canada en de EU, bijvoorbeeld, dat thans ter ratificatie voorligt, bepaalt dat legitieme bestuurlijke besluiten niet voor compensatie in aanmerking komen, tenzij deze besluiten discriminerend werken of 'manifest buitensporig' zijn. Het valt overigens nog te bezien hoe deze nuancering in de rechts-praktijk zal uitpakken.

Voor de investeringsstroom vanuit China goed op gang komt, is het raadzaam dat Nederland de mogelijkheden onderzoekt het verdrag met China te heronderhandelen of op te zeggen. Voor je het weet, heb je een miljoenenclaim aan je broek, omdat de aanleg van infrastructuur wordt vertraagd vanwege de vondst van een met uitsterven bedreigde diersoort. Bij de toepassing van het Chinees-Nederlands investeringsverdrag zal een arbitragetribunaal de reden van zo'n oponthoud mogelijk zien als een futiliteit die het leven van de investeerder ten onrechte verzuurt.